¿A qué se debe el mercado alcista de las patentes de tecnología?

En julio, un consorcio liderado por Microsoft, Apple y compañías del sector de aparatos inalámbricos, como Research in Motion, pagaron US$ 4.500 millones por 6.000 patentes de Nortel, empresa del segmento de redes actualmente liquidada. El mes pasado, Google compró Motorola Mobility por US$ 12.500 millones, en parte para tener acceso a 17.000 patentes de la empresa. Eastman Kodak, una empresa que tiene dificultades para moverse en la era digital, ha recibido diversas ofertas por su cartera de patentes.

Si alguien busca un mercado alcista, bienvenido al mercado de patentes. "Existe sin lugar a dudas una mentalidad de acumulación en el segmento de patentes, y en el de comunicaciones móviles, de forma más concreta", considera Andrea Matwyshyn, profesora de Estudios jurídicos y de Ética en los negocios de Wharton. "El negocio es acumular el mayor número posible de patentes".

Esta carrera por las patentes se debe, en parte, al aumento del número de demandas judiciales entre las principales empresas del sector. Oracle ha interpuesto una demanda contra Google a causa de los royalties de Android con el argumento de que el sistema operativo usado por Google infringe las patentes de su lenguaje de programación Java. Microsoft ha demandado a Motorola bajo la acusación de que el fabricante de aparatos móviles violó sus patentes de software. Mientras tanto, Apple y el fabricante de móviles HTC presentaron demandas judiciales en que también se acusan mutuamente de violación de patentes. Si tomáramos una empresa cualquiera de la industria tecnológica, es muy posible que pudiéramos comprobar que está involucrada en alguna demanda judicial de violación de patentes.

La disputa más reciente de grandes empresas en los tribunales tiene como protagonistas a Apple y Samsung. Apple alega que la tableta y los smartphones de la competidora son copias del iPad y del iPhone, respectivamente. Samsung afirma que el concepto detrás del iPad y de tecnologías semejantes tienen su origen en las películas de ciencia ficción y las producciones de televisión de hace décadas, en que ya se podían ver las tabletas. Ejemplos de eso son: 2001 Odisea en el espacio y Star Trek. La empresa dice que el iPhone de Apple viola sus patentes de redes inalámbricas. El mes pasado, Apple ganó una demanda contra las ventas de Galaxy Tab, la tableta de Samsung, en Europa. Lo que llama la atención en la disputa judicial de Apple-Samsung es el hecho de que Apple es el mayor cliente de Samsung, a quien compra componentes como memoria, pantallas y otros ítems para su tableta.

"Se ha declarado una guerra abierta en el segmento de patentes", observa Kevin Werbach, profesor de Estudios jurídicos y de Ética en los negocios de Wharton. "Quién quiera moverse en ese espacio tendrá que colocar algún activo sobre la mesa". Según Werbach, la acumulación de patentes se debe, sobre todo, a una estrategia defensiva. En vista del gran número de litigios, las empresas están acumulando el mayor volumen posible de propiedad intelectual, de manera que tengan un arsenal al que recurrir en los litigios que les enfrentan contra sus demandantes. Dos empresas cuyas carteras de patentes estén bien nutridas muchas veces llegan a un acuerdo judicial mediante un acuerdo de licencias cruzadas.

"En segmentos valiosos, las empresas recurren al sistema jurídico para amenazar a las rivales y conseguir concesiones", dice David Hsu, profesor de Gestión de Wharton. "La patente, en realidad, funciona como un derecho para demandar a la otra parte por violación de la misma", evalúa Karl Ulrich, profesor de Gestión de las operaciones y de la Información de Wharton. "Muchas veces, una demanda de violación de patente legitima es, básicamente, un acoso de una empresa rica a otra pobre. En estos casos, la parte más rica puede intimidar a la otra presionándola para que licencie su patente, o para que cese las ventas del producto supuestamente responsable de la violación de la patente".

De trolls a combatientes

Hace algunos años, la aparición de los llamados "trolls de patentes" —entidades que adquirían propiedad intelectual con el único objetivo de interponer demandas judiciales— fue interpretado por mucha gente como una señal de que era preciso reformar el sistema de patentes.

Hoy en día, el litigio en torno a las patentes tiene como objetivo, la mayor parte de las veces, garantizar la mutua destrucción de los jugadores de industrias competidoras, dice Werbach. Según esa línea de pensamiento, la empresa que tenga mayor número de patentes podrá ganar la batalla. Una estrategia común consiste en adquirir múltiples patentes asociadas a "nuevas tecnologías básicas" —innovaciones de que dependerían todos los aparatos similares surgidos posteriormente como, por ejemplo, la imagen digital, redes inalámbricas e interfaces de correos corporativos— y que aseguren una posición de mercado, dice Werbach. "En los últimos 10 a 15 años, el mayor número de concesión de patentes ha tenido lugar en el segmento de las principales empresas tecnológicas. Para esas empresas, las patentes siempre han sido un medio de defensa".

Pero, ¿por qué jugar a la defensiva? Las empresas que desean crecer generalmente se concentran en los mercados de empresas de mayor tamaño o que ya están establecidas. Una gran desventaja de esos nuevos competidores es que no cuentan con la propiedad intelectual necesaria para defenderse de las demandas judiciales.

Esa dinámica se puso en evidencia en las disputas recientes de Google en torno a su sistema operativo Android, resalta Werbach. Como el buscador es relativamente nuevo en el ámbito de las comunicaciones móviles, "eso significa que su cartera de patentes es muy modesta. Teniendo en cuenta esta situación, no es una sorpresa que otros usen sus patentes contra Google".

Ulrich dice que la adquisición de Motorola Mobility por parte de Google cambia la ecuación: ahora, Google tiene 17.000 patentes para usar en su defensa en las demandas judiciales presentadas contra la empresa. "La cartera de patentes de Motorola otorga básicamente a Google un conjunto ilimitado de oportunidades para demandar a sus rivales, lo que fortalece su posición estratégica. Si la empresa opta por hacerlo, Google podría forzar a Apple a gastar cientos de millones de dólares en un litigio de patentes, y viceversa. Es más probable que esas superpotencias acepten algún tipo de tregua", prevé Ulrich.

Larry Page, consejero delegado de Google, justificó, en parte, la compra de Motorola Mobility por US$ 12.500 millones por las patentes y la defensa que puede proporcionar. "Motorola tiene una cartera sólida de patentes que protegerá al Android de amenazas anticompetitivas de Microsoft, Apple y otras empresas", dijo Page durante una conferencia telefónica el 15 de agosto, día en que se anunció la adquisición. Desde el anuncio, sin embargo, los ejecutivos del buscador minimizaron el argumento de que las patentes habrían sido la principal motivación del negocio. El 1 de septiembre, Eric Schmidt, presidente de Google, dijo durante una conferencia que Motorola Mobility también cuenta con excelentes ingenieros, tiene know-how en el segmento inalámbrico y smartphones bien diseñados.

Schmidt añadió que el sistema de patentes tenía problemas que necesitaban ser resueltos y dejó caer que el valor de la propiedad intelectual estaba siendo exagerado. Cuando estaba pujando por las patentes de Nortel, Google hizo una oferta inicial de US$ 900 millones. "Después de que el consorcio [formado por Apple, Microsoft y otros] comenzara a ir detrás de esas patentes, desistimos de la oferta", dijo Schmidt. "El valor de esas patentes cuestionables no paraba de subir".

Explosión de patentes

Para complicar aún más la situación, dicen los especialistas, es relativamente fácil conseguir una patente. Según Matwyshyn, la Oficina de Patentes y Marcas Registradas de EEUU (USPTO) ha estado concediendo un número cada vez mayor de patentes, aunque no disponga del conocimiento y los recursos que le permitan mantenerse realmente al tanto de las tecnologías emergentes y evaluar las solicitudes. En realidad, los analistas resaltan que la adquisición de Motorola Mobility por parte de Google ilustra muy bien el actual ciclo de patentes: el USPTO concede patentes con mucha generosidad; esas patentes luego se usan en demandas judiciales y son adquiridas por empresas que las utilizan para procesar a otras o para defenderse contra otras demandas.

"La tasa de concesión de patentes está disparada en todos los sectores", dice Hsu. "Antes, eran necesarias décadas para sumar 1 millón más de patentes. Hoy, bastan cinco o seis años. ¿Nos estamos volviendo más innovadores o las patentes no pasan de ser medios defensivos y estratégicos?"

Ulrich dice que la facilidad con que se obtienen patentes sirve sólo para inspirar a las empresas a adquirir un volumen mayor de propiedad intelectual. "Los requisitos para conseguir una patente son muy poco rigurosos. Parte de la actividad improductiva generada por el litigio en torno a una patente podría atenuarse elevando su coste de obtención y o/los patrones de novedad e innovación de la oficina de patentes", dice Ulrich. Durante la conferencia, Schmidt, de Google, presentó sus teorías para reformar el sistema de concesión de patentes. Él dijo que el USPTO cuenta con pocos recursos y pocos fondos, lo que perjudica su actividad para seleccionar las solicitudes de patente y le impide descartar las solicitudes sin mérito alguno. "La manera correcta de resolver ese problema consiste en pedir a diversos especialistas que analicen la solicitud [en sistema de crowdsourcing] y verifiquen si no hay algo ya establecido en el caso del ítem que se está evaluando. El sistema de patentes no permite ese tipo de apertura".

Schmidt añadió que el sistema actual de patentes puede ser nocivo para la innovación si se sigue con las prácticas actuales. "Tenemos suerte en la industria de software, porque no gira en torno a patentes, sino a la creatividad. Me preocupa que ese número exagerado de patentes pueda retrasar el avance de la industria de software", dijo Schmidt. Según Ulrich, la reforma del sistema de patentes requiere de dos elementos básicos: una respuesta más rápida del USPTO y desincentivar las demandas judiciales. "Existen actualmente dos problemas principales en el sistema de patentes de EEUU. En primer lugar, la oficina de patentes necesita dos o tres años para entregar una primera respuesta a una solicitud de patente. Eso es inadmisible. En segundo lugar, al igual que sucede en la mayor parte de los litigios en EEUU, el demandante que pierde un caso de patente rara vez tiene que pagar los costes jurídicos en que ha incurrido la otra parte. La falta de medios para desincentivar los litigios perjudica la competencia saludable en el mercado", dice Ulrich.

El 8 de septiembre, el Congreso aprobó la Ley de Inventos Americanos, cuyo objetivo es agilizar la marcha de las solicitudes de patentes y proporcionar financiación adecuada para el USPTO. Según la ley, que tendrá que ser promulgada por el presidente Obama, en EEUU se usará un sistema del tipo "primer inventor que la registre", en vez del sistema "primero que la invente", según el cuál será posible determinar qué solicitudes de patentes tienen mayor mérito, equiparándonos con otros países desarrollados. Habrá también un periodo de nueve meses para que inventores o empresas impugnen una patente después de que haya sido concedida.

Pero los profesores de Wharton advierten de que existen riesgos en esa reforma. "En el momento en que comencemos a desmontar el sistema actual, habrá efectos previstos e imprevistos", dice Hsu. "¿Se sentirán las personas motivadas a innovar si no se protegiera la patente?"

Werbach coincide con este punto de vista. "Si se hace un ajuste cualquiera en un sistema complejo, ese cambio tendrá un efecto sobre el tipo de incentivo que envía el sistema. Es preciso preguntarse primero qué incentivos debe crear el sistema. Obviamente, todos queremos estimular la innovación". Además, dice Werbach, la reforma tendría que extenderse a diversas empresas fuera del circuito de tecnología. "La verdad es que las patentes funcionan de manera diferente en contextos diversos. El significado de una patente para el negocio de HTC es muy diferente de lo que significa para Pfizer".

El momento Kodak

Dado el sistema actual de patentes —y la inclinación de las empresas por la adquisición de propiedad intelectual, así como en la Guerra Fría los países adquirían cabezas nucleares— no es de extrañar que las valoraciones empresariales sean exageradas.

Matwyshyn dice que es posible que haya una burbuja de patentes. Eastman Kodak, que está pasando por dificultades desde que la película fotográfica se sustituyó por las imágenes digitales, anunció en julio que estaba buscando un comprador para su cartera de patentes de imagen digital. La empresa demandó a otras empresas a través de la Comisión de Comercio Internacional debido a la violación de patentes de imagen digital. Ahora que los smartphones también se usan como cámaras, las patentes de Kodak pueden volverse cada vez más importantes, prevén los analistas.

Durante la conferencia telefónica sobre los resultados del segundo trimestre de la empresa, en 26 de julio, el consejero delegado de Kodak, Antonio Perez, destacó que las 1.100 patentes de la empresa son muy valiosas. "Uno de los principales puntos fuertes de la compañía siempre ha sido nuestra propiedad intelectual", dijo. "Fuimos una de las primeras empresas en invertir en tecnologías de imagen digital y, de hecho, inventamos la cámara digital en 1975". Otros concuerdan en que las patentes de Eastman Kodak son esenciales y, por lo tanto, valiosas. Algunos analistas valoraron la empresa en US$ 3.000 millones, sobre todo por sus patentes.

Chris Whitmore, analista del Deutsche Bank, dijo en una nota de investigación que Eastman Kodak necesita ganar los juicios de patentes y vender su cartera de imagen digital para generar flujo de caja. La empresa gastó US$ 900 millones en flujos de caja operativos en el primer semestre de 2010, pero podría haber repuesto sus arcas con la venta de las patentes de imagen digital, observa Whitmore. En los primeros seis meses del año, hasta el 30 de junio, Eastman Kodak registró pérdidas netas de US$ 425 millones sobre ingresos de US$ 2.800 millones.

Ante las guerras de ofertas actuales, los especialistas de Wharton dicen que Eastman Kodak, o cualquier otra empresa que tenga patentes asociadas a nuevas tecnologías básicas, podrá conseguir una bonita suma por su propiedad intelectual.

"El sistema actual no es el mejor, pero es lo que prevalecerá", dice Matwyshyn. "Debido a esto, tal vez estemos asistiendo a una burbuja de patentes que podrá extenderse a otras formas de propiedad intelectual, tales como las diversas formas de activos virtuales. ¿Cuánto vale una hacienda virtual con 16 vacas virtuales? Hay un conjunto más amplio de preguntas sobre el valor de la propiedad intelectual que están empezando a surgir en estos momentos".

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