Uso y abuso del derecho para obtener ventajas competitivas

Ya lo decía el protagonista de la novela de Mario Puzo El Padrino: “Un abogado con un maletín puede robar más que cien hombres armados”. Tal vez esto explique por qué muchas escuelas de negocios solicitan que los futuros líderes empresariales estudien estrategia política y legal además de marketing y finanzas. Tengamos en cuenta lo siguiente:

  • La intención de Wal-Mart de introducirse en el mercado de California ha sido bloqueada por coaliciones de sindicatos, grupos de interés de pymes y grupos contra el crecimiento urbano descontrolado, que movilizaron a los votantes para rechazar en un referéndum el permiso para abrir uno de sus establecimientos, pasando por encima de los comités de planificación locales.
  • Medco Health Solutions, la mayor empresa estadounidense de gestión de ayudas farmacéuticas, lograba contener las demandas judiciales iniciadas por autoridades estatales y federales al aceptar que dejaría de expedir a los pacientes medicamentos más caros no recetados por sus médicos (Medco prefería estos medicamentos por los descuentos que le aplicaban las farmacéuticas). Medco también se comprometía a revelar datos sobre los descuentos a empleados, médicos y pacientes.
  • El mercado de altas tecnologías se ha visto envuelto en varias batallas legales importantes, incluyendo los intentos de SCO por controlar el mercado de Linux. Este código de fuente abierto, alternativo al sistema operativo Windows de Microsoft, está bajo amenaza porque SCO reclama ser el propietario del copyright de un elemento clave del código Unix que se puede encontrar en Linux.

El nuevo libro del profesor de Derecho de Wharton G. Richard Shell, titulado Make the Rules or Your Rivals Will (Pon tú las normas o lo harán tus enemigos), traduce hechos como los anteriores al lenguaje de la estrategia corporativa, explicando como un 10% en política y derecho provocan una diferencia del 90% en las decisiones del mundo de los negocios. La tesis de Shell se basa en lo que él denomina “estrategia legal competitiva”, esto es, emplear los contratos, los tribunales, las leyes y el lobbying para asegurarse una ventaja competitiva en los negocios. Así, muestra como Sumner Redston, Rupert Murdoch, Andy Grove y Bill Gates entre otros, han puesto a sus rivales contra las cuerdas de la negociación con demandas judiciales, han definido los límites de sus mercados con leyes y han utilizado la política para luchar sus batallas competitivas. Esto tampoco es nuevo. Mucho antes de que SCO intentase ganar el control del mercado de Linux con demandas judiciales basadas en el copyright, los primeros fabricantes de máquinas de coser, automóviles, radios e incluso aviones perfeccionaron su estrategia legal para controlar sus respectivos sectores. Shell utiliza ejemplos extraídos de la historia para ilustrar su tesis.

En el siguiente extracto de Make the Rules or Your Rivals Will, Shell muestra como en los 80 los líderes del mercado de chips de alta tecnología se sumergieron de lleno en el “manual práctico de acciones legales” para poder hacer frente a los fabricantes de chips asiáticos que estaban entrando en el mercado estadounidense. Esta historia es un típico ejemplo de cómo la estrategia legal y la empresarial se complementan en tiempos de crisis si hay mucho en juego, e ilustra los “cinco factores del éxito de la estrategia legal” propuestos por Shell.

En 1985 el mercado de estos chips (llamados DRAMs) se estaba hundiendo. Los chips habían sido la tecnología más vanguardista en los 60 y 70. Pero en los 80 las empresas empezaron a implantar cada vez más memoria en cada chip y la capacidad global de fabricación estaba a punto de estallar. Los baratos chips japoneses y coreanos inundaron el mercado estadounidense, hundiendo los precios y dejando a las empresas estadounidenses en un mar de pérdidas.

En las salas de juntas de todo el país los altos ejecutivos se reunían durante toda la noche para intentar decidir si era mejor luchar o rendirse y minimizar pérdidas. Fue un momento de liderazgo crítico, tal y como Andy Grove, de Intel, más tarde lo describiría: un “punto de inflexión estratégico” en el negocio de los chips. Las decisiones estratégicas de cuatro de los principales fabricantes de este mercado –Intel, Micron Technologies, Texas Instruments y Mostek-, estaban a punto de determinar el futuro de la producción de microchips en Estados Unidos.

En las oficinas de Intel en Silicon Valley, California, Gordon Moore y Andy Grove, consejero delegado y presidente respectivamente, se sentaron en la oficina de Moore para darle vueltas a las opciones de Intel. En aquellos momentos Intel era uno de los fabricantes líderes de chips de memoria, y había invertido miles de millones de dólares en sus investigaciones e instalaciones. Moore era el autor de la famosa “Ley de Moore” que predecía que el número de transistores de un chip se duplicaría cada dos años. Un año antes, en 1984, la revista Fortune había nombrado a Grove uno de los jefes más duros de Estados Unidos. El historiador H.W. Brands nos cuenta lo que ocurrió después:

Grove miró por la ventana a la noria del gran parque de atracciones que había enfrente, la cual tal vez era el reflejo de que la empresa también estaba dando vueltas sin ningún sentido. Se dirigió a Moore y le preguntó: “Si nos echasen y el consejo de administración nombrase un nuevo consejero delegado ¿Qué crees que haría?” Y Moore contestó: “Nos sacaría del letargo. Dejaríamos de pensar en el pasado”. Grove se quedó pensativo por un momento y luego dijo: “¿Y por qué no nos salimos tú y yo un momento, volvemos y lo hacemos nosotros mismos?”

Eso fue exactamente lo que Intel hizo; dejó el mercado de chips de memoria y se centró únicamente en los microprocesadores, los nuevos chips empleados en los ordenadores personales fabricados por IBM que se vendían sin parar, y en sus “clones”. Las empresas competidoras Motorola y National Semiconductors rápidamente siguieron el camino marcado por Intel.

Mientras, en Boise, Idaho, los ejecutivos de Micron Technologies analizaban el mismo entorno competitivo y recurrían a estrategias legales para luchar contra sus nuevos adversarios. Al ser una empresa que únicamente servía el mercado estadounidense, salirse del mismo o recortar precios no eran opciones posibles. Así, para luchar contra las baratas importaciones, Micron se acogió a los honorables remedios legales que Joseph Wharton y otros empresarios habían perfeccionado durante sus batallas del siglo XIX para salvar al sector siderúrgico: los aranceles protectores.

Con la aprobación de los responsables del comercio de la administración Reagan, Micron contrataba a abogados de Washington e iniciaba un caso de “anti-dumping” en el Departamento de Comercio. Micron alegaba que las empresas japonesas y coreanas estaban vendiendo chips en los mercados estadounidenses incurriendo en pérdidas con el objeto de expulsar a empresas como Micron y quedarse así con todo el mercado. En los casos de medidas anti-dumping se pone en marcha un complejo proceso legal de varias etapas que puede tener como resultado la aplicación de tarifas que incrementan el precio de los productos que practican el dumping y así se protege la cuota de mercado de los productores domésticos. Micron también presionaba a la administración Reagan para que tomase cartas en el asunto, y al poco tiempo el propio gobierno estadounidense iniciaba otro caso anti-dumping contra esos mismos fabricantes de chips coreanos y japoneses.

Mientras, en el sur de Estados Unidos, en Dallas –Texas-, los líderes de Texas Instruments (TI) encontraban una solución legal mucho más innovadora –y rentable-, para la crisis. TI decidía, alentada por un abogado de la propia empresa llamado Melvin Sharp, atacar a los invasores asiáticos con una demanda judicial basada en las patentes. Sharp, un abogado con título de ingeniero y cuatro años de experiencia como evaluador de patentes para la US Patent and Trademark Office, sugería que TI cambiase todo su enfoque y explotar así su propiedad intelectual.

TI había sido pionera en el área de los chips, y tenía en su poder las primeras patentes tanto de los circuitos integrados como de los microprocesadores. Tal y como Sharp describía con posterioridad el proceso de toma de decisiones por el que IT pasó en 1985, “durante seis meses tuvimos reuniones semanales, a veces diarias, sobre cómo responder a este reto particular. Por algún lado surgió la idea de que en este país teníamos derechos de propiedad intelectual; nosotros habíamos creado este mercado y ahora estábamos siendo expulsados del mismo. Y simplemente creímos que eso era injusto… Era el momento de utilizar nuestras patentes para proteger el mercado que habíamos creado”.

Esto representaba un cambio fundamental en el modo en que TI y la mayoría de las empresas de alta tecnología de aquél momento, pensaban sobre las patentes. Tal y como explicaba Sharp, en 1985 “las patentes se consideraban una mercancía que se podía comprar y vender para poder utilizar la propiedad intelectual de otro. Así pues, la gente simplemente se intercambiaba patentes”. En otras palabras, en el cambiante mundo de la alta tecnología, las empresas no utilizaban las patentes como armas para castigar a los que las infringían, sino como moneda de cambio para tener acceso a las innovaciones de los demás”.

Con la crisis en el sector de los chips, TI tuvo que convertir su propiedad intelectual en una fuente de ventaja competitiva, transformando su modelo básico de beneficios en un modelo que dependía que la venta de sus propios chips a otra empresa que conseguía beneficios cobrando royalties por los chips de las demás. TI estuvo a punto de establecer un peaje de “demanda judicial-o-licencia” si se quería entrar en el mercado de chips de Estados Unidos. El objetivo estratégico no era bloquear a los competidores -algo que Micron estaba dispuesta a hacer-, sino cobrarles altas tarifas de acceso.

Sharp reunió rápidamente un equipo de “abogados tecnológicos” e ingenieros. Durante meses este equipo analizó todas las patentes que TI tenía en chips de memoria e hizo ingeniería inversa en cada chip DRAM procedente de Japón y Corea, estudiando la intrincada arquitectura de estos chips en busca de diseños que violasen sus patentes.

Una vez finalizado el estudio a principios de 1986, TI tuvo que tomar su próxima decisión: ¿Qué debería hacer antes? ¿Demandar judicialmente o negociar? El equipo razonó que las empresas asiáticas posiblemente intentarían transformar cualquier negociación en una ronda interminable de conversaciones que no llevarían a ninguna parte, así que se decidió demandar primero y hacer las preguntas después. “El proceso habitual de cualquier demanda judicial es dejar ver tus intenciones primero, poner sobre aviso a la gente y hablar con ellos sobre las tarifas propuestas”, explicaba Sharp. “No hicimos nada de eso. Primero demandamos… y te puedo garantizar que la sorpresa fue mayúscula. Se podían escuchar los comentarios desde Tokio hasta Dallas”.

TI lanzaba una campaña contra japoneses y coreanos basada en sus patentes a un nivel que no se ha visto antes en el sector. Demandó a nueve empresas simultáneamente: Hitachi, NEC, Mitsubishi, Matsushita, Oki, Fujitsu, Toshiba, Sharp y Samsung. Y denunciaba a estas empresas en dos tribunales diferentes: los juzgados federales de Dallas, donde estaba la sede de TI, y en la International Trade Comisión (ITC), en Washington D.C, que tiene competencias en casos contra importadores que introducen bienes en Estados Unidos que podrían violar las patentes estadounidenses. La corte federal de Dallas tenía potestad para conceder indemnizaciones por daños y perjuicios en caso de que en el pasado se hubiesen infringido derechos asociados con tus patentes. El ITC tenía potestad para prohibir a las empresas acusadas vender en el futuro sus chips (al precio que fuese) en Estados Unidos.

Estos casos seguían su propia marcha a lo largo del extenso procedimiento judicial, pero los negociadores de TI no se dormían en los laureles e iniciaban reuniones no sólo con las empresas acusadas sino también con reguladores japoneses y embajadores estadounidenses en Japón y Corea. Era muy probable que un ataque legal de esas dimensiones tuviese consecuencias políticas, y TI quería asegurarse que todos estaban informados sobre cuáles eran sus motivos y objetivos.

Pasaba el susto inicial y las empresas demandadas empezaban a comprender que, estratégicamente hablando, todas estaban en el mismo barco. TI estaba pidiendo a cada una de ellas prácticamente los mismos royalties, así que todas tendrían que sufrir el mismo recorte en sus beneficios. Es más, la demanda judicial de TI en el International Trade Court podría acabar con todas ellas expulsadas del mercado estadounidenses, una alternativa impensable para las empresas asiáticas, preocupadas por mantener altos niveles de empleo en sus instalaciones.

Poco a poco empezaron a entablar conversaciones para intentar llegar a algún acuerdo. Todavía en noviembre se estaban celebrando algunos juicios –comenzados en marzo de 1986-, cuando se retiraba la demanda contra Sharp Electronics al firmarse un acuerdo en que la empresa se comprometía a pagar una cantidad importante por poder usar las patentes. Las otras siete empresas japonesas también llegarían pronto a un acuerdo… Tan sólo quedó la empresa coreana Samsung, cuyo caso se resolvió cuando el ITC dictaba que TI tenía los derechos de propiedad de dos chips fundamentales.

La campaña de TI fue un todo un hito de estrategia legal en el ámbito de las altas tecnologías. La revista Forbes estimaba que a lo largo de los tres años de juicios, TI había empleado 29 bufetes diferentes y casi 350 abogados. Pero las licencias negociadas por TI justificaron sobradamente la inversión de la empresa en su capacidad legal. Los nueve acuerdos firmados proporcionaron unos 1.000 millones de dólares distribuidos a lo largo de cinco años en concepto de royalties.

Es más, tras este éxito, TI volvió a la carga con sus nuevas armas legales y nuevos objetivos: las empresas estadounidenses y europeas que habían diseñado chips y empleaban modelos de TI patentados. “Fuimos a por las empresas japonesas y coreanas”, decía Sharp, “pero era necesario tratar a las estadounidenses y europeas del mismo modo”. En 1992 la cartera de patentes de TI proporcionaba más ingresos –391 millones de dólares-, que el resto de sus operaciones.

Efectivamente, en 1993 la propia Intel –cuyo consejero delegado es hoy en día Andy Grove-, adaptó el estilo legal de lucha de TI hasta convertirse en una de las empresas demandantes más agresivas del sector. Sin embargo, a diferencia de TI y Mostek, el objetivo de Intel era monopolizar el mercado de microprocesadores, no conceder licencias. Como Intel era líder en cada una de las sucesivas etapas de la evolución del ordenador personal -desde el chip 8086 hasta la serie Pentium-, la sugerencia de Grove al equipo de abogados de Intel fue que utilizasen el copyright, el secreto comercial y las patentes para mantener a los imitadores lo más lejos posible en la curva de aprendizaje, invirtiendo unos 100 millones de dólares en demandas judiciales. En palabras de Grove: “Tenemos que ir a juicio para proteger nuestra propiedad intelectual de los competidores, que de otro modo se habrían aprovechado. Entiendo que no son formas de hacer amigos”.

Podría llegar a pensarse que las innovaciones de los 80 y 90 en los procesos judiciales basados en patentes fueron un fenómeno único en la historia, pero no es así. Prácticamente desde que surge el mercado tal y como lo conocemos hoy en día, las empresas han estado obteniendo beneficios con estrategias legales innovadores. A mediados del siglo XIX, la patente conjunta de la máquina de coser (las principales empresas de máquinas de coser cooperaron para crear un cartel) fue una estrategia tan novedosa como la de TI en su momento. Investigaciones revelan que el nacimiento de cada nuevo segmento de mercado –desde maquinaria agrícola en el siglo XIX hasta el código de fuente abierto del siglo XXI-, está acompañado de importantes cambios en las normas legales que rigen los negocios. Estar presente en las mesas negociadoras donde se redactan las normas puede proporcionar ventajas competitivas sostenibles durante décadas.

Parece ser que hay cinco factores clave relacionados con el éxito en los negocios de determinada estrategia legal: la base legal de tus derechos, la “legitimidad” de los argumentos empleados en elk tribunal de la opinión pública, las posiciones estratégicas de los rivales enfrentados, los recursos relativos de las partes en confrontación y el acceso a los responsables de tomar decisiones legales. El ejemplo de los chips de memoria confirma la importancia de cada uno de estos factores.

Factor número 1: Los méritos. La estrategia legal de TI tenía como fundamento la validez de sus patentes. Aunque la mayoría de las empresas asiáticas llegaron a un acuerdo antes de que los tribunales dictasen sentencia, Samsung prefirió esperar, poniendo a prueba a TI. Cuando el International Trade Court declaraba la validez de dos de las patentes de los chips de memoria de TI, Samsung se rindió. Enseguida el resto del mercado de chips de memoria tomaba nota y cientos de millones de dólares iban a parar a manos de TI.

Factor número 2: La legitimidad pública. Los fabricantes estadounidenses de chips explotaron el hecho de que las empresas que entraban fuesen extranjeras, invadiendo los mercados estadounidenses y constituyendo una amenaza para el empleo estadounidense. La campaña efectiva en los medios de comunicación fue parte integral de la estrategia. La simpatía del público permitió al sector de chips hacer lobby para conseguir protección del Estado con gran éxito, y colgarse el sambenito de “víctimas” de prácticas comerciales desleales.

Factor número 3: Posición estratégica. Ni TI ni Micron tenían contratos con las empresas asiáticas para comprar o vender componentes de chips. Esto significa que eran muy libres de emplear estrategias legales contra estas empresas asiáticas sin temer represalias contractuales. Es más, como empresas pertenecientes al mercado estadounidense, podían hacer un llamamiento a sus aliadas de los diversos sectores que también estaban sufriendo la competencia extranjera.

Factor número 4: Recursos. La estrategia de TI de demandar judicialmente y conceder licencias precisa disponer de una cantidad significativa de recursos. Una empresa de menor tamaño o de reciente creación no podría haber soportado los 10 millones de dólares en tarifas legales necesarios para dar credibilidad a las patentes de TI. Y los enormes gastos asociados a estas demandas son sin lugar a dudas un factor que las empresas asiáticas tuvieron en cuenta al llegar a un acuerdo antes de que el tribunal dictase sentencia de acuerdo con los argumentos legales presentados por TI.

Factor número 5: El acceso. La clave para convencer al gobierno estadounidense de que debía iniciar un caso de anti-dumping contra las fabricantes de chips asiáticos fue el lobbying realizado por las asociaciones de empresas de alta tecnología y el poder acceder a altos burócratas de la Casa Blanca en la administración Reagan. En aquellos momentos la competitividad del sector en Estados Unidos era uno de los principales temas de la agenda política, y muchos tenían la esperanza de que el sector de alta tecnología consiguiese poner en marcha un crecimiento económico sostenible. Es más, no fue coincidencia que una de las demandas de TI se iniciase en Texas. Investigaciones muestran que se dispone de cierta ventaja en los tribunales de tu propio estado, ventaja que puede hacer que la balanza se incline hacia uno u otro lado.

Las leyes son tal vez las más desconocidas de todas las herramientas de estrategia competitiva. En el ámbito de los negocios, muchos temen caer en las redes de abogados, grupos de interés y burócratas, así que permanecen a una distancia considerable de todo asunto legal. Pero es precisamente esta aversión lo que convierte al Derecho en una rica fuente de ventaja competitiva para aquellos que se toman su tiempo para comprender cómo funcionan realmente los sistemas legales.

Después de todo, alguien tendrá que redactar las leyes. La cuestión es quién.

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"Uso y abuso del derecho para obtener ventajas competitivas." Universia Knowledge@Wharton. The Wharton School, University of Pennsylvania, [02 junio, 2004]. Web. [22 May, 2019] <https://www.knowledgeatwharton.com.es/article/uso-y-abuso-del-derecho-para-obtener-ventajas-competitivas/>

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"Uso y abuso del derecho para obtener ventajas competitivas" Universia Knowledge@Wharton, [junio 02, 2004].
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